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Bitcoin-Entscheidung des Berliner Kammergerichts

17.01.19 12:30  - BGH-Urteile

Von Christian Schmies, Tobias Wohlfarth


Erst ein Regulierungsrahmen schafft das notwendige Vertrauen für Kryptowährungen

In einer aufsehenerregenden Entscheidung hat das Kammergericht Berlin (Aktenzeichen: (4) 161 Ss 28/18 (35/18)) im Herbst entschieden, dass Bitcoins weder Finanzinstrumente, noch Rechnungseinheiten oder elektronisches Geld sind. Der Handel mit der Kryptowährung unterliegt daher nach Ansicht der Berliner Richter nicht den aufsichtsrechtlichen Erlaubnispflichten des Kreditwesengesetzes (KWG).

Angeklagt war der Betreiber einer Handelsplattform für Bitcoins. Da er hierzu keine Erlaubnis der BaFin besaß, hatte ihn das Amtsgericht Tiergarten noch gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 KWG zu einer Geldstrafe verurteilt. Während die Krypto-Community die Entscheidung voreilig als eine Art Befreiungsschlag feierte, ist einschränkend anzumerken, dass der Fall ein Strafverfahren betraf und – soweit ersichtlich – bislang weder andere Oberlandesgerichte oder der Bundesgerichtshof noch Verwaltungsgerichte zu dieser Frage Stellung genommen haben. Die BaFin hat überdies rasch erklärt, an ihrer bisherigen Verwaltungspraxis, die bereits vor Jahren mit dem Bundesfinanzministerium abgestimmt wurde, festzuhalten.

Eins offenbart der Berliner Richterspruch aber dennoch: Der Gesetzgeber hat es versäumt, sich einer Finanzinnovation mit wachsender Bedeutung – und in Anbetracht jüngerer Kursverwerfungen auch wachsender Risiken – frühzeitig anzunehmen. Kryptowährungen und vergleichbare Finanzinnovationen bräuchten aber dringend eine angemessene Regulierung, auch im eigenen Interesse der Anbieter.

Nachvollziehbare Argumente auf beiden Seiten

Bereits vor der Entscheidung der Berliner Richter war die Einstufung von Kryptowährungen als Rechnungseinheit durch die Finanzaufsicht umstritten. Jedoch lassen sich sowohl für die Sichtweise der BaFin als auch für die des Gerichts valide Argumente anführen.

Das Gericht argumentierte beispielsweise, dass Bitcoins noch gar nicht existierten, als der Gesetzgeber 1997 im Zuge der Umsetzung europäischer bank- und wertpapierrechtlicher Vorschriften die von der BaFin als einschlägig betrachtete Kategorie der „Rechnungseinheit“ gleichsam als nationalen Sonderweg schuf. Auch fehlten – Stichwort Dezentralität – ein staatlicher bzw. zentraler Emittent und eine Aufsicht, sodass Bitcoins mit keiner Währung oder einem Geldzahlungsmittel vergleichbar seien. Gegen die Gleichsetzung mit Währungen spräche zudem der Umstand, dass Bitcoins nicht „in einem Währungsraum kraft Gesetzes von jedermann zur rechtswirksamen Erfüllung geschuldeter Leistungen akzeptiert“ würden.

Für die BaFin dürfte bei ihrer Positionierung hingegen eine Rolle gespielt haben, dass erst eine entsprechende Einstufung von Kryptowährungen ihr den Einsatz des bankaufsichtsrechtlichen Instrumentariums, einschließlich der Erlaubnispflichten, in den Bereich der Kryptowährungen ermöglichte.

Verwunderlich ist die Sichtweise der Aufsicht nicht. Letztlich hat der Gesetzgeber die BaFin durch seine eigene Untätigkeit gerade dazu gezwungen, ein völlig neuartiges Phänomen in Kategorien eines Regelungswerks einzustufen, bei dessen Schaffung die erst ab dem Jahr 2010 gehandelten Kryptowährungen schlicht nicht bedacht werden konnten. Dass die Aufsicht in einer solchen Situation eher zu einer vorsichtig-restriktiven Vorgehensweise neigt, ist nicht überraschend und im Ergebnis auch rechtspolitisch wünschenswert.

Aufgrund der Neuartigkeit des Phänomens Kryptowährungen und seiner wachsenden Bedeutung wäre es aber Sache des Gesetzgebers gewesen, sich der Regulierung von Kryptowährungen anzunehmen, zumal es sich mit Blick auf die Marktkapitalisierung um einen weltumspannenden dreistelligen Milliardenmarkt handelt.

Regulatorischer Rahmen eher Qualitätstreiber als Hemmschuh

Nun mögen Befürworter eines liberaleren Regulierungs- oder Deregulierungsansatzes entgegnen, dass mehr Staat Finanzinnovationen im Keim zu ersticken vermag und Nachteile im internationalen Wettbewerb mit sich bringen könnte. Rechtsunsicherheit kann für die Entwicklung neuartiger Produkte und Dienstleistungen aber mindestens genauso hemmend sein wie Regulierung.

Es ist ja kein Geheimnis, dass im Bereich der Kryptowährungen durchaus unseriöse Akteure und Geschäftsmodelle anzutreffen sind. Vor diesem Hintergrund dürfte es für redliche Marktteilnehmer eher hilfreich sein, wenn sie einer angemessenen Regulierung unterworfen werden. Ein frühzeitiges Eingreifen des Gesetzgebers bringt hier zweierlei Vorteile: Akteure kennen einerseits die gegebenen Rahmenbedingungen und Grenzen von Anfang an, andererseits baut die Aufsicht schon in initialen Entwicklungsstadien wichtiges Know-how auf und kann den Markt in späteren Stadien angemessener begleiten.

Dass Finanzinnovationen im digitalen Zeitalter an Ländergrenzen nicht Halt machen, sollte ebenfalls von Anfang an Berücksichtigung finden. So führt in Bezug auf die Regulierung von Kryptowährungen die Abwesenheit einer koordinierten Vorgehensweise auf europäischer Ebene heute zu einer heillosen Zersplitterung der Rechtslage unter den EU-Mitgliedsstaaten. Dies ist einer behutsamen und regulatorisch begleiteten Entwicklung von Innovationen nicht förderlich. Die Regulierung von Finanzinnovationen wie Kryptowährungen sollte daher europäisch koordiniert erfolgen.

Möglicher europäischer Regulierungsrahmen

Dies könnte etwa durch eine Ergänzung des Definitionskatalogs der „Finanzinstrumente“ in der EU-Finanzmarktrichtlinie (MiFID II) geschehen. Hier könnte den bislang anerkannten Kategorien, die etwa übertragbare Wertpapiere, Investmentfondsanteile oder Derivate umfassen, eine neue Kategorie der „virtuellen Währung“ hinzugefügt werden.

Dieser Begriff könnte alle nicht von zentralen Stellen emittierte Werteinheiten erfassen, die als Tauschmittel akzeptiert und elektronisch übertragen, gespeichert und gehandelt werden können. Dies böte sich aus zwei Gründen an: Zum einen handelt es sich bei dieser Definition um den zentralen Referenzpunkt des – zunehmend vollharmonisierten – EU-Finanzmarktrechts und würde damit zahlreiche Akteure im Interesse des Anleger- und Marktschutzes handelsbezogenen Folgepflichten unterwerfen. Zum anderen würde dies künftige geldwäscherechtliche Anforderungen flankieren, indem der bereits in der novellierten EU-Geldwäscherichtlinie verankerte Begriff der „virtuellen Währung“ durch bankaufsichtsrechtliche Pflichten komplettiert würde.

Dies ließe auch aus kriminalpräventiver Sicht hoffen, dass sich Marktstrukturen professionalisieren und steigender Compliance-Druck auf die Akteure eine Marktbereinigung begünstigen könnten. Gleichzeitig würde eine europäisch einheitliche Regulierung von Kryptowährungen Dienstleistern in diesem Gebiet die Vorteile des europäischen Passes eröffnen.

In der konkreten Ausgestaltung dürfte eine sachgerechte Regulierung von Kryptowährungen weitgehend mit dem Regime vergleichbar sein, zu dem die Verwaltungspraxis der BaFin führt, nämlich Erlaubnis- sowie Organisations- und Verhaltenspflichten für entsprechende Akteure bzw. Dienstleister.

Rechtspolitisch wäre es ohnehin nicht überraschend, wenn zunächst der nationale Gesetzgeber auf die Entscheidung des Kammergerichts schlicht mit einer gesetzgeberische „Klarstellung“ reagieren würde, nach der sich die bisherige Verwaltungspraxis der BaFin dann auf verlässlicherer gesetzlicher Grundlage fortsetzen ließe. Dies wäre nicht nur im Interesse des Anleger- und Marktschutzes aus regulatorischer Perspektive angezeigt.

Fazit

Eine Klarstellung der Voraussetzungen und Grenzen aufsichtsrechtlicher Erlaubnispflichten im Bereich der Kryptowährungen erschiene, wie das Kammergericht zu Recht anmahnte, angesichts der Strafbewehrung von Verstößen schon aus rechtsstaatlichen und grundrechtlichen Erwägungen geboten. Angesichts der umfassenden Harmonisierung des Finanzmarktaufsichtsrechts in der Europäischen Union sollte aber tunlichst bald auch auf europäischer Ebene rechtliche Klarheit in der aufsichtsrechtlichen Behandlung von Kryptowährungen und diesbezüglicher Dienstleistungen geschaffen werden.

Autoren:
Dr. Christian Schmies ist Partner bei Hengeler Mueller in Frankfurt. Er berät Unternehmen umfassend zu Fragen des Investmentrechts, Bankaufsichtsrechts, Zahlungsdienste- und Kapitalmarktrechts.
Dr. Tobias Wohlfarth ist als Associate in der gleichen Kanzlei tätig. Er berät Unternehmen der Finanzbranche auf den Gebieten des Bankaufsichts-, Investment- und Kapitalmarktrechts sowie zu gesellschaftsrechtlichen Fragen.